Qual a finalidade da pena para os réus políticos do chamado mensalão?

INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

Anais do 1º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1, Ano 1 - 2014

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

DIRETORIA DA GESTÃO 2013/2014 DIRETORIA EXECUTIVA Presidente: Mariângela Gama de Magalhães Gomes 1ª Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa 2o Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna 1ª Secretária: Heloisa Estellita 2o Secretário: Pedro Luiz Bueno de Andrade 1o Tesoureiro: Fábio Tofic Simantob 2o Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif

CONSELHO CONSULTIVO Presidente: Marta Saad Membros: Ana Lúcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo Malan Gustavo Badaró

OUVIDOR Paulo Sérgio de Oliveira

SUPLENTES Átila Pimenta Coelho Machado Cecília de Souza Santos Danyelle da Silva Galvão Fernando da Nobrega Cunha Leopoldo Stefanno G. L. Louveira Matheus Silveira Pupo Renato Stanziola Vieira

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 2

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

ASSESSOR DA PRESIDÊNCIA Rafael Lira

COLÉGIO DE ANTIGOS PRESIDENTES E DIRETORES Presidente: Marta Saad Membros: Alberto Silva Franco Alberto Zacharias Toron Carlos Vico Mañas Luiz Flávio Gomes Marco Antonio R. Nahum Maurício Zanoide de Moraes Roberto Podval Sérgio Mazina Martins Sérgio Salomão Shecaira

COORDENADORES-CHEFES DOS DEPARTAMENTOS Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara Boletim: Rogério Fernando Taffarello Comunicação e Marketing: Cristiano Avila Maronna Convênios: José Carlos Abissamra Filho Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo Iniciação Científica: Bruno Salles Pereira Ribeiro Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina D’Angelo Monografias: Fernanda Regina Vilares Núcleo de Pesquisas: Bruna Angotti Relações Internacionais: Marina Pinhão Coelho Araújo Revista Brasileira de Ciências Criminais: Heloisa Estellita Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito

PRESIDENTES DOS GRUPOS DE TRABALHO Amicus Curiae: Thiago Bottino Código Penal: Renato de Mello Jorge Silveira

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 3

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

Cooperação Jurídica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal Econômico: Pierpaolo Cruz Bottini Estudo sobre Ciências Criminais e Direitos Humanos: Milene Cristina Santos Estudos das Escolas Penais: Alexis Couto de Brito Estudos sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade Justiça e Segurança: Alessandra Teixeira Política Nacional de Drogas: Sérgio Salomão Shecaira Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

PRESIDENTES DAS COMISSÕES ORGANIZADORAS 18º Concurso de Monografias: Fernanda Regina Vilares 20º Seminário Internacional: Sérgio Salomão Shecaira

COMISSÃO ESPECIAL IBCCRIM – COIMBRA Presidente Ana Lúcia Menezes Vieira

Secretário-geral Rafael Lira

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 4

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

COORDENAÇÃO DO LABORATÓRIO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS Eduardo Saad-Diniz Ana Carolina Carlos de Oliveira Bruno Salles Pereira Ribeiro Bruno Redondo Conrado Almeida Corrêa Gontijo Fábio Suardi D’Elia Gustavo de Carvalho Marin Rafael Nardi Marchilli Renato Watanabe de Morais Thais Guerra Leandro Thales Cavalcanti Coelho Theodoro Balducci de Oliveira

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 5

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

APRESENTAÇÃO Realizou-se, no mês de março de 2014, o 1.º Simpósio de Iniciação Científica do IBCCRIM. Foi com muito entusiasmo que pudemos acompanhar as apresentações orais dos melhores trabalhos escritos apresentados pelos alunos dos Laboratórios de Iniciação Científica de São Paulo e de Ribeirão Preto durante o ano de 2013. Os trabalhos então apresentados bem demonstram a importância que também essa atividade do nosso instituto vem desempenhando na formação de novos pesquisadores e estudiosos do direito e do processo penal, da criminologia e dos direitos humanos em nosso país. Além de propiciar um estudo mais aprofundado e diferenciado nos temas acima referidos, os Laboratórios têm proporcionado uma rara troca de experiências e conhecimentos entre estudantes de graduação de diferentes instituições de ensino superior, que por si só já seriam suficientes para enriquecer a bagagem cultural e jurídica de qualquer um de seus membros. Mais do que isso, no entanto, o ambiente do Laboratório tem servido de inspiração para o despertar do espírito crítico e investigador de vários jovens estudantes, que ali encontram espaço e estímulo para o desenvolvimento de seus talentos. A riqueza e a diversidade de assuntos abordados pelos nossos alunos ficam bastante claras quando analisados os diferentes temas enfrentados nos textos desenvolvidos, o que é motivo de muito orgulho por parte de todos os coordenadores e diretores do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Além disso, o clima que caracterizou o 1.º Simpósio de Iniciação Científica apenas evidenciou que o IBCCRIM parece estar no rumo certo no que diz respeito à formação dos novos nomes que já estão colaborando para a contínua elaboração das ciências criminais. Sem se apegar demasiadamente ao rigor do formalismo acadêmico, mas igualmente sem se afastar das exigências e seriedade científicas próprias de qualquer ambiente que se propõe a ser o centro do pensamento jurídico-penal, o que se viu no encontro realizado em março de 2014 foi uma imensa troca de experiências e compartilhamento de pontos de vistas diversos, em que os participantes e o público em geral mostraram-se muito à vontade para concordar e para divergir, para questionar e para apresentar esclarecimentos acerca dos estudos realizados. Os artigos agora publicados e apresentados a toda a comunidade acadêmica são, portanto, o resultado do longo trabalho iniciado no primeiro dia de aula do Laboratório, amadurecido durante todo o ano por meio dos encontros com professores especialistas e pelas

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 6

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

leituras e debates realizados em grupo, e finalmente apresentados aos participantes do colóquio. Muito mais do que uma mera compilação de trabalhos, almeja-se que estes anais sejam capazes de evidenciar a maturidade científica dos nossos jovens e promissores estudiosos, e marquem o início de uma nova fase do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais na difusão do conhecimento e na formação do conhecimento jurídico-penal brasileiro. Boa leitura!

São Paulo, agosto de 2014.

Mariângela Gama de Magalhães Gomes Presidente do IBCCRIM.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 7

APRESENTAÇÃO – COORDENAÇÃO DE SÃO PAULO “Pesquisar é ensinar aquilo que não se sabe”

Com essas palavras o Professor Sérgio Salomão Shecaira abriu o 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, em sua fala de abertura, em gentil atendimento ao convite das coordenações dos Laboratórios de Ciências Criminais do IBCCRIM de São Paulo e de Ribeirão Preto. E de fato, na ocasião apreendemos. Apreendemos diversos temas dos mais vastos e encantadores campos das ciências criminais. O simpósio foi o espaço aberto para a discussão presencial de ideias gestadas nos anos anteriores dos Laboratórios de Ciências Criminais do IBCCRIM onde, para além do ensino formal das Universidades, os frequentadores – todos alunos de graduação - puderam questionar, pesquisar, se intrigar, sofrer e retornar de suas viagens individuais com o substrato de uma saga solitária, árdua e cansativa: a pesquisa acadêmica. A pesquisa só pode surgir da dúvida, da incerteza, até mesmo da ignorância. Mas para além da curiosa busca por informações, a pesquisa acadêmica carece indispensavelmente da seriedade, do compromisso acadêmico com a honestidade e com o método. Para se alcançar esse fim, há anos o IBCCRIM criou o Laboratório de Ciências Criminais, primeiro em sua sede em São Paulo, posteriormente expandindo-o para a cidade de Ribeirão Preto e hoje contando com uma representação também na cidade de Santos. Muito mais do que simples aulas de temas relacionados às ciências penais, o Laboratório de Ciências Criminais é um espaço de cultivo de ideias, de experiências teóricas e de colocação à prova dos resultados obtidos por meio da reflexão compromissada, da discussão franca e da pesquisa incansável. Inúmeros trabalhos importantes para as ciências criminais brasileiras foram gestacionados no Laboratório de Ciências Criminais do IBCCRIM. Dali floresceram importantes ideias e trabalhos que foram publicados nos mais importantes veículos acadêmicos, mas ainda faltava um espaço onde essas ideais irmãs de berço, pudessem se reencontrar para serem novamente confrontadas. Dessa necessidade surgiu a ideia do 1º Simpósio de Ciências Criminais do IBCCRIM. O momento de discussão e também de celebração. De celebração dos resultados das pesquisas dos frequentadores do laboratório que, tal qual o herói que desafia os deuses, volta a

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

seu lugar de origem para dar prova aos seus semelhantes da possibilidade de transcendência, no caso, das ideias preconcebidas, dos lugares comuns e da superficialidade. Pelo contrário, o Simpósio foi palco das ideias refletidas, dos lugares incomuns e profundidade de reflexão. Tão belo exemplo de empenho acadêmico não poderia, contudo, se cingir há memória de mais um dos tão números esplêndidos dias proporcionados pelo IBCCRIM. Era preciso que fincar a pedra fundamental desse processo idealista de fomento à pesquisa acadêmica da área das ciências criminais, conglobando, de tal forma, o registro desses aventuras heroicas pelas veredas das ciências criminais em um espaço, que certamente servirá de importante repositório de pesquisa para os inúmeros aventureiros e sonhadores das ciências criminais. É assim que toma forma os Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, esperando que seja o primeiro de muitos e que possa continuar a contribuir com a pesquisa acadêmica e com os objetivos do Instituto de fundamento de uma sociedade igualitária e solidária onde se tenha no mais alto prestígio a defesa dos direitos e garantias individuais.

São Paulo, 27 de agosto de 2014.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 9

APRESENTAÇÃO – COORDENAÇÃO DE RIBEIRÃO PRETO O Laboratório do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais na Região de Ribeirão Preto começou com a necessidade de ampliar as referências e aproximar os estudiosos das ciências criminais na região. Para ensinar ou aprender direito penal, os mais de 20 anos de engajamento do Instituto pesam decisivamente em favor de uma formação humanística e comprometida com a defesa das liberdades constitucionais. Ao contrário do que parece para quem vive isolado na escrivaninha da Universidade, esta preocupação é cada vez menos frequente nos cursos regulares de Direito, e suas consequências podem ser nefastas. Afinal de contas, o conservantismo dos juristas – a truculência do direito penal é a solução mais confortável para os problemas sociais do Brasil – começa desde cedo, nos bancos da Faculdade. Assim que propusemos a extensão do Laboratório a Ribeirão Preto, fizemos levantamento sem maior rigor estatístico, apenas para demonstrarmos à Diretoria as demandas de nosso contexto. Na região temos aproximados 30.000 profissionais e estudantes envolvidos em maior ou menor medida com o direito penal. No entanto, são poucos os alunos da rede privada, por maior seja nosso empenho, que conseguem dar continuidade aos estudos. Ainda que façamos um processo seletivo rigoroso (duas fases: prova escrita e entrevista, com a presença dos coordenadores de São Paulo), nunca deixamos de oferecer a oportunidade aos alunos de instituições particulares de ensino. Até o momento, o resultado é preocupante: nenhum aluno destas escolas conseguiu completar uma turma no Laboratório. Isto é muito debatido entre nós. A região conta com instituições de excelência e destaque no cenário nacional e internacional: além da FDRP/USP, alunos provenientes de duas instituições tradicionais de Franca aderem com entusiasmo ao “Laboratório de Ribeirão”: a Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Unesp/Franca e a Faculdade Municipal de Direito de Franca, a FDF (não sem mencionar Júlia Palmeira, colega da Universidade Federal de Uberlândia, que frequentou a “Primeira Turma”). O intercâmbio entre os alunos talvez seja dos pontos mais fortes de nosso Laboratório, integrando perfis diversos: os alunos da FDRP, com seu excelente domínio da técnica jurídica, somada a ampla formação do Unespiano e, para complementar as discussões, foi muito importante contar com as intervenções qualificadas dos alunos da Municipal de Franca, que em regra sabiam questionar o senso comum pela formação que adquiriam na autêntica escola do bom jurista: o Centro Acadêmico (no caso, o

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

D.A. XXVIII de Março). Boa parte dos “egressos” do Laboratório segue investigando ciências criminais em programas de mestrado. Aliás, a região também tem se destacado em sede de pós-graduação. Nos últimos anos, sob a coordenadoria do Prof. Paulo Borges, o curso da Unesp fortaleceu a pós-graduação stricto sensu e a FDRP abriu seu primeiro processo seletivo de mestrado. Já se aproxima o dia em que esses alunos se tornarão também referências para as próximas turmas do Laboratório. A distância física da biblioteca do IBCCRIM não foi um empecilho. Pelo contrário, era comum escutar entre alguns dos alunos que topou com o Dr. Alberto Silva Franco no café do 2º andar. Mesmo assim, a digitalização do acervo pode representar não apenas um incrível fomento à pesquisa científica, mas sobretudo democratizar o acesso aos recursos necessários para a pesquisa bibliográfica em ciências criminais. Na maior parte dos debates, nossa preocupação é saber diferenciar o que é senso comum (e em que medida isso se reflete em truculência penal) e o que efetivamente poderia representar uma alternativa à intervenção punitiva. Cada uma das discussões deve tomar por base as reais necessidades da sociedade brasileira e a interpretação das ciências criminais deve ser realizada em função de nosso contexto ribeirão-pretano. Por exemplo: embora tenhamos discutido em vários encontros e até com convidados internacionais a questão da responsabilização penal das empresas, nosso principal problema ambiental está na queimada dos canaviais. Outro exemplo: em nosso campus, supostamente um espaço esclarecido, não faz muito um ex-policial apontou a arma de fogo a um colega negro estudante de direito, ameaçando-o e com ofensas raciais. É fácil criticar os alemães pelo histórico nacionalsocialista se nossa memória histórica é tão frágil: onde está a senzala da fazenda de café em que está instalado o campus de Ribeirão? Especificamente no que diz respeito a estes déficits democráticos, não seria o caso de repensar a simples transposição da tradição liberal de ultima ratio? É uma preocupação muito recorrente em nossos debates: será mesmo o direito penal, com sua seletividade tão perversa, impotente para dar conta de certos problemas estruturais da sociedade brasileira? As pautas têm se diferenciado bastante, é verdade. Nem sempre o que está em jogo é uma disputa política, “ser de direita” ou “ser de esquerda”. O que interessa às novas gerações é debater a diversidade. Abertamente chegamos a discutir: aquele que se determina na diversidade é necessariamente progressista ou suas posturas podem se confundir com certos tipos conservadores? Seja como for, algo que nos iguala a todos é o desejo de fazer a diferença, de enfrentar o senso comum e ir para além dos muros da Faculdade. Querer experimentar com os próprios olhos os dilemas penais. Se quero entender por que _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 11

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

criminalizam os movimentos sociais, não basta me limitar a uma ideia sobre ele; é preciso frequentá-lo. Se as questões de gênero tanto me incomodam, devo ir a campo para investigar a realidade deste mundo. Em “ambiente elitizado” como é o nosso (a observação crítica é de Luíza Veronese Lacava), será que não poderíamos propor uma alternativa qualitativamente nova para a racionalidade das ciências criminais? Alguns dos colegas já se destacam por suas pesquisas empíricas, mas a maior parte das evidências colhidas repõe um velho problema: a coisa esbarra na política e nas formas de ação governamental que poderiam transformar determinadas realidades. Nossos agradecimentos à Diretoria do IBCCRIM, especialmente às presidentas Marta Saad Gimenes e Mariângela Magalhães Gomes, e aos coordenadores do Laboratórios nesses anos, Fernanda Carolina de Araújo, Ana Carolina Carlos de Oliveira e Bruno Salles Ribeiro. E que este Simpósio de Iniciação Científica entre os Laboratórios seja apenas uma primeira experiência de tantas outras quantas forem necessárias para intervirmos de forma qualificada nas ciências criminais brasileiras! Ribeirão Preto, 17 de agosto de 2014.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 12

SUMÁRIO 

Diretoria da Gestão 2013/2014..........................................................................02



Coordenação do Laboratório de Ciências Criminais............................................................................05



Apresentações....................................................................06



Artigos



A teoria do domínio do fato e a Ação Penal n. 470 Adriana Silva Gregorut........................................................................................... 16



A Disciplina do Comando: Uma análise da trajetória de domínio do Primeiro Comando da Capital

Ana Carolina Albuquerque de Barros................................................................... 43 

A visita íntima na cadeia feminina de Franca: violação de direitos fundamentais da mulher

Ana Carolina de Morais Colombaroli...................................................................73 

Avanços e dificuldades da mediação penal no Brasil Ana Raquel Victorino de França Soares............................................................ 108



A sanção judicial da mentira no interrogatório do réu: apontamentos sobre um problema paradigmático

Bruno Almeida de Oliveira.................................................................................. 138 

Unidades de polícia paficificadora e a prevenção situacional: a ordem social como fonte de segurança

Caio César Franco de Lima................................................................................ 185 

Direito penal juvenil: aspectos criminológicos, político criminais e dogmáticos Camila Salles Figueiredo.................................................................................... 213



Drogas e a norma penal em branco: estudo de caso do lança perfume Celso Moreira Peverari........................................................................................ 238



Lei n.º 12.654, de 28 de maio de 2012, e o banco de dados genético-criminal: uma análise a partir das intersecções da bioética e da criminologia para a criação de um novo tipo penal

Fernanda Antonioli Cardozo............................................................................... 265

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM



A função da pena no direito penal do inimigo: do pilar teórico ao ponto controverso

Guilherme Otávio de Souza Bruniera................................................................. 285 

A Gênese do Punitivismo em Totem e Tabu Guilherme Serapicos Rodrigues Alves................................................................ 308



Crime de porte de drogas para consumo próprio: bem jurídico, proporcionalidade e autonomia individual

Gustavo de Carvalho Marin................................................................................ 329 

A política criminal midiática dos crimes hediondos Inara Flora Cipriano Firmino............................................................................ 372



“Situação problemática” no Brasil? Reflexões sobre uma mudança paradigmática no sistema de justiça criminal de um país de cultura punitivista

Jéssica Gomes da Mata........................................................................................ 409 

Sistema penal e capitalismo dependente: desafios político-criminais de economias dependentes diante da ordem capitalista internacional e do fenômeno da globalização

Jéssica Raquel Sponchiado................................................................................. 434 

Aproximação crítica às shame sanctions modernas Julia M. Jeuken................................................................................................... 473



Perspectivas do direito penal internacional para extinção da mutilação genital feminina

Juliana da Cunha Mota....................................................................................... 501 

O princípio do non-refoulement e a repatriação forçada no Direito Internacional dos Refugiados

Julliany Brito Viana............................................................................................ 527 

De dentro e de fora do sistema prisional: as mulheres e a revista vexatória Laís Silva Vieira................................................................................................... 555



O conceito de infração de dever frente os crimes de corrupção privada Leonardo Simões Agapito.................................................................................... 597



Acesso à justiça e investigação criminal: uma abordagem à luz das garantias constitucionais

Letícia Zerbato..................................................................................................... 630 

As Lacunas Documentais da Polícia Militar e suas Vítimas Lorraine Carvalho Silva...................................................................................... 658



O Inimigo no Direito Penal, O Direito Penal do Inimigo: Uma análise da política de drogas brasileira e do Projeto de Lei 7663/2010

Lucas Mauricio Garcia Pimenta e Silva............................................................. 688 

Interrogatório por videoconferência Marcella Homsi Pedroso..................................................................................... 719

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 14

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM



Para além dos muros iatrogênicos: uma reflexão sobre a medida de segurança após a Lei 10.216/2001

Natália de Oliveira Sellani...................................................................................751 

Mecanismos e ramificações da exclusão social no paradigma da cultura do controle

Paula Pereira Gonçalves Alves........................................................................... 788 

Possibilidade de um critério de verdade/falsidade na dogmática jurídico-penal: cientificidade e método da dogmática jurídico-penal – reabilitação do pensamento sistemático?

Rafael Nardi Marchilli........................................................................................ 818 

Violência de gênero e os desafios de uma política criminal efetiva Thais Bialecki.......................................................................................................834



A Responsabilização Penal da Pessoa Jurídica nos Crimes Contra o Meio Ambiente Thaís Guerra Leandro......................................................................................... 860



Implicações jurídico-penais do consentimento da vítima na criminalização da eutanásia

Thales Cavalcanti Coelho.................................................................................... 892 

Qual a finalidade da pena para os réus políticos do chamado “mensalão”? Theuan Carvalho Gomes da Silva....................................................................... 934



A sujeição criminal como contribuição à formação da identidade do bandido Vanessa Menegueti.............................................................................................. 962



Foucault: “Racismo de Estado e a atuação do sistema penal brasileiro no massacre do Carandiru”.

Vinícius Correia Silva..........................................................................................984

Todos os artigos foram aprovados pelas respectivas coordenadorias por seus conteúdos. A acuidade gramatical e ortográfica são de inteira responsabilidade de cada autor, bem como seus dados pessoais e os de seus orientadores.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 15

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

Qual a finalidade da pena para os réus políticos do chamado “mensalão”? Theuan Carvalho Gomes da Silva Advogado. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. Aluno da 2ª edição do Laboratório de Ciências Criminais de Ribeirão Preto (2013).

Orientador: Clóvis Volpe Filho Doutorando em Direito.

Resumo: Este trabalho pretende investigar com que finalidade aplicamos a pena de prisão aos chamados réus políticos da Ação Penal 470/MG, conhecida como mensalão. Assim, traça-se uma abordagem dos discursos oficiais e reais das teorias da pena, em que se busca uma legitimação para a prisionalização desses réus. Ainda, a partir das contribuições que a criminologia crítica nos legou, observa-se que o encarceramento de Dirceu e Genoíno rompe o paradigma de “presidiário” enquanto sujeito que está à margem do sistema imposto. Por fim, busca-se em Nietzsche um possível direcionamento da finalidade que a prisão desses homens pode ter. Palavras-Chave: teorias da pena; ação penal 470/MG; mensalão; réus políticos;

Sumário. Resumo. Abstract. 1. Introdução; 2. As teorias da pena. 2.1. Prevenção Especial para Genoíno e Dirceu. 2.2. Prevenção Geral para Genoíno e Dirceu. 2.3. Uma Retribuição para Genoíno e Dirceu 3. A Contribuição da Criminologia Crítica. 3.1. A Seletividade Penal: uma constatação empírica. 4. A Paradigmática Ação Penal 470/MG. 4.1. A Vingança, o Ressentimento e a Retribuição pela Pena: uma abordagem nietzschiana. 5. Breves Conclusões. 6. Referências.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 934

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

1. Introdução

Pretende-se investigar quais são os reais fundamentos que justificar(i)am a punição através da pena privativa de liberdade aos réus da Ação Penal 470/MG, também conhecido como “caso mensalão”. Confrontaremos as teorias dogmáticas da pena face ao caso concreto, especialmente no que toca aos chamados “réus políticos” José Dirceu e José Genoíno, que tiveram suas prisões decretadas pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Joaquim Barbosa, no dia 15 de novembro de 2013. A escolha dos réus políticos para a análise se dá, sobretudo, pela clara e óbvia maior repercussão que esses dois acusados despertaram ao longo da Ação Penal 470/MG, sendo, inclusive, os primeiros a serem presos – a contar de um critério duvidoso na ordem de expedição dos mandatos de prisão. A partir das teorias que legitimam o encarceramento de um ser humano, especificamente das teorias prevencionistas e retribucionistas, abordar-se-á qual deveria ser e qual realmente parece ser a função da pena por detrás da prisão dos réus no caso concreto em estudo. Com efeito, a investigação se dará entre o discurso oficial e o discurso real das teorias da pena, que, no limite, (des)legitimam a aplicação do próprio Direito Penal.1 Por se tratar de uma investigação que tem hipótese claramente teórica e filosófica no campo da ciência penal, muito embora partindo de um estudo de caso concreto, torna-se absolutamente dispensável consulta aos autos da Ação Penal 470/MG, vez que as fontes secundárias, tais como jornais e revistas, dão conta das informações necessárias para a abordagem pretendida. José Dirceu, ao menos por ora, foi condenado pelo crime de corrupção ativa em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses e multa no valor correspondente à R$ 676.000,00 (seiscentos e setenta e seis mil reais). Além disso, resta pendente de julgamento embargos infringentes concernentes a imputação do crime de formação de quadrilha, que pela maioria não unânime do plenário do STF condenou Dirceu a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.2 Por sua vez, José Genoíno foi condenado pelo crime de corrupção ativa em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais multa correspondente à R$ 468.000,00

1

CIRINO DOS SANTOS, Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponível em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf Acesso em: 10/10/2013. 2 O GLOBO. Condenações e penas dos réus do mensalão. Disponível em: http://oglobo.globo.com/infograficos/mensalao-veredictos/ Acesso em: 04/12/2013 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 935

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

(quatrocentos e sessenta e oito mil reais). Da mesma maneira que José Dirceu, quanto ao crime de formação de quadrilha em que o plenário havia o condenado de forma não unânime, a defesa de Genoíno também apresentou seus embargos infringentes. 3 Com efeito, a partir de uma abordagem crítica criminológica tentaremos investigar o fundamento justificador da aplicação da pena para esses réus, já que a criminologia crítica nos trouxe o aporte teórico necessário para compreender que a pena não alcança suas funções declaradas, e ainda contribuiu sobremaneira para a compreensão das Ciências Criminais, notadamente quanto ao uso do Direito Penal para a gestão diferencial da miséria, bem como o enfoque marxista sobre a luta de classes em que se encarcera o indivíduo que na maioria das vezes é aquele detentor da força de trabalho. No entanto, no caso em análise os réus passam ao largo do estereótipo de “presidiário” que o Direito Penal historicamente seleciona, sendo necessária uma investigação quanto a essa peculiar situação que agora se apresenta. Nesse passo, Nietzsche parece dar uma pista sobre o que realmente nos motiva quando aplicamos uma pena a alguém, para além dos fundamentos políticos e econômicos, com vistas a uma psicologia do ressentimento.

2. As teorias da pena

É certo que no ordenamento jurídico pátrio, em decorrência do comando do art. 59 do Código Penal, a sanção penal se propõe a duas grandes funções ou finalidades, sendo elas: (a) retribuição; (b) prevenção, que se subdivide em especial e geral, e que por sua vez ambas se subdividem em positiva e negativa. É nesse sentido que leciona a maior parte dos manuais de direito penal brasileiro4. Com efeito, cada uma dessas finalidades da pena adveio de um pensamento doutrinário, notadamente das teorias absolutas (teorias de retribuição), teorias relativas (utilitárias, de prevenção), que por sua vez culminaram na atual sistemática adotada pelo Código Penal em seu art. 59, com o advento das teorias ecléticas ou mistas, que se pretendem a soma das duas anteriores. Nesse sentido a doutrina brasileira leciona que:

3

Id. Ibid. Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. São Paulo: RT, 2012. p. 394/395; MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2010, v.1 p. 230. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 148. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito, 2012; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral.13. ed. São Paulo: Impetus, 2011. p. 474/473. 4

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 936

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

Em razão da redação contida no caput do art. 59 do Código Penal, podemos concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena. Isso porque a parte final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios de retribuição e da prevenção. Santiago Mir Puig aduz que a luta entre as teorias acima mencionadas, que teve lugar na Alemanha em princípios do século XX, acabou tomando uma direção eclética, iniciada por Merkel. Tal como a posição assumida por nossa le isla ão enal

an i o Mir Pui en en e que “a re ribui ão a

prevenção geral e a especial são distintos aspectos de um fenômeno o

le o a ena” 5

Ao longo da evolução da história da ciência penal se buscou racionalizar a aplicação da sanção penal. Na antiguidade foi a lei de talião que deu início e essa lenta evolução, introduzindo a ideia de proporcionalidade entre dano e dor. Na modernidade o que se pretendeu foi tornar útil a aplicação de uma sanção penal através da filosofia utilitarista, que pretendia na pena uma utilidade de prevenção do delito e recuperação do delinquente. Nesse passo, ganham destaque as teorias prenvencionistas.

2.1. Prevenção especial para Genoíno e Dirceu

A prevenção especial se subdivide em positiva em negativa. A prevenção especial negativa nada mais é do que a inocuização daquele indivíduo para que, privado de sua liberdade, não pratique mais os crimes que o levaram até o cárcere, produzindo, dessa maneira, alguma “segurança social”. A prevenção especial positiva, por sua vez, busca através do cárcere corrigir o delinquente, para que então possa ser ressocializado 6. Em sendo assim, há que se fazer a crítica de que essa teoria da pena é inadequada para justificar a prisionalização de Dirceu e Genoíno. Vejamos. Sendo o direito penal a ultima ratio certamente há outros meios para que se impeça que os já sentenciados continuassem a praticar seus crimes (prevenção especial negativa). E se existem outros meios, o direito penal, isto é, a sanção penal deve ser evitada, 5

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral.13. ed. São Paulo: Impetus, 2011. P. 474/473. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005, p. 6 6

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 937

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

em homenagem ao direito fundamental à liberdade. Nessa esteira, e sendo certo que apenas praticaram os crimes imputados porque detinham cargos no alto escalão da República, a subtração dos cargos já seria o suficiente para se realizar a dita prevenção especial negativa (neutralização), vez que sem o poder em mãos os petistas condenados não teriam como continuar a praticar aquelas condutas que a eles foram imputadas, portanto, sendo neutralizados na prática dos crimes. Com efeito, também não há que se falar em ressocialização (prevenção especial positiva) para os réus petistas. Isso porque eram eles extremamente socializados. Tanto o eram que ocupavam cargos no alto escalão da República. Como ressocializar um indivíduo que participava de reuniões com os maiores líderes nacionais? Aplicar a pena de prisão a Genoíno e Dirceu com o argumento de que dali eles saíram melhores, é o mesmo que medicar um corpo que não está doente. Além do mais, o total colapso do sistema penitenciário brasileiro – que se transformou em verdadeiras masmorras conforme os reiterados mutirões carcerários do CNJ comprovam7 – nos dão provas hodiernas que as penitenciárias são, na verdade, grandes escolas do crime, uma vez que se saí de lá muito mais dessocializado do que quando se entrou, sendo apenas as penitenciárias um dos grandes fatores criminógenos, e não o contrário. Soma-se, ainda, a crítica de que o Estado não tem o direito de impor determinado valor moral sobre a sociedade, pois a pena não retira do indivíduo o seu direito de livre manifestação de opinião, credo, convicção filosófica ou política, mesmo que isso implique na prática de tipo penal. Portanto, caso o agente delituoso não queira alterar seu comportamento voluntariamente o Estado não poderá se valer da força para introjetar critérios morais próprios através da terapêutica penal. Nesse sentindo se posiciona Juarez Cirino: Fundada na premissa de que a pena criminal preserva todos os direitos não atingidos pela privação de liberdade, a crítica jurídica da prevenção especial positiva afirma que programas de ressocialização devem respeitar a autonomia do preso e, por isso, programas de ressocialização deveriam se limitados a casos individuais voluntários, de ajuda à disposição de autoajuda do encarcerado: afinal, o condenado não pode ser compelido ao tratamento penitenciário, o Estado não tem o direito de melhorar pessoas

7

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf Acesso em: 15/10/2013 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 938

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

segundo critérios morais próprios e, enfim, prender pessoas fundado na necessidade de melhoria terapêutica é injustificável. 8

Sendo assim, vê-se que prevenção especial negativa, isto é, a neutralização poderia ser feita de maneira menos gravosa ao direito fundamental a liberdade, e que a prisionalização, no caso concreto em análise, fere o princípio da ultima ratio. Ademais, a prevenção especial positiva, ou seja, a tentativa de ressocialização se mostrou um absoluto contrassenso, uma vez que os condenados do processo do mensalão desfrutavam de elevado destaque social; e que o Estado não tem o direito de introjetar concepções morais nos indivíduos a partir da terapêutica penal. Além disso, resta comprovado que o encarceramento embrutece mais do que socializa o ser humano, tendo em vista o absoluto colapso penitenciário brasileiro hodiernamente constatado nos noticiários.

2.2. A prevenção geral para Genoíno e Dirceu

Trataremos agora da problemática teoria da prevenção geral (intimidação). Essa é mais uma tentativa de dissuadir os cidadãos de praticarem crimes, dessa vez, de forma geral e indistinta. Essa função da pena deveria funcionar como um recado para todos aqueles potenciais criminosos, isto é, qualquer pessoa que viesse a praticar aquele crime, demonstrando que o “crime não compensa”. No caso concreto em estudo, poderia servir como “exemplo” para todos aqueles políticos corruptos como forma de dissuadir que eles permaneçam na conduta desviante, ou então eles teriam o mesmo destino que Dirceu e Genoíno. Contudo, sabe-se que o caso mensalão é um ponto fora da curva – em muitos sentidos, e principalmente pelo fato de condenar banqueiros, políticos e grandes empresários –, sendo certo que Direito Penal não incide contra os interesses da classe dominante, isto é, para aqueles que pertencem aos cargos de destaque dentro da sociedade (vide item 3.1 à frente). Além disso, o problema aqui também é kantiano. Se o homem é um fim em si mesmo como admitir a possibilidade de usarmos o corpo de um ser humano para “mandar um recado intimidatório” coletivo? Além do que, que direito tem o Estado de intimidar qualquer um de seus cidadãos antes mesmo de praticarem qualquer delito? Com efeito, a pergunta que se têm aqui é intrínseca à dignidade do ser humano. O Estado tem o direito de 8

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 8

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 939

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

instrumentalizar o ser humano através da sanção penal para usar do seu corpo como forma de intimidar a sociedade da prática de delitos? Fabio Konder Comparato ao afirmar a dignidade da pessoa na base kantiana leciona que: Ora, a dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre, como assinalou o filósofo, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas. A humanidade como espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível: não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma.9

Dessa maneira, resta claro que instrumentalizar um ser humano fere sua dignidade, pois o coisifica e faz dele um objeto que o Estado se vale para alcançar seus fins intimidatórios. Portanto, trata o agente delituoso como uma não pessoa, alguém que está à margem de seus direitos de cidadão – mesmo aqueles inerentes à sua dignidade – bem ao gosto do Direito Penal do Inimigo. Além disso, por detrás da ideia da intimidação está a base de que o castigo é eficaz no combate à criminalidade. Acreditar nesta função da pena, no limite, é como acreditar que a pena de morte seria eficaz em reduzir a criminalidade. Contudo, já é sabido desde há muito que o recrudescimento das penas em nada dissuade o agente criminoso, conforme Marquês de Beccaria lecionou em seu clássico Dos Delitos e Das Penas.10 A pretensão de intimidação por meio do castigo severo e cruel ultrapassa o real fato que originou aquele castigo para seu autor, na pífia tentativa de desmotivar outros cidadãos a praticarem crimes. É o extrapolamento da pena que, em assim sendo, se torna em puro castigo. Apenas para citar um exemplo dessa infeliz ideia é a experiência brasileira da tão atacada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/1990), que positivou no ordenamento 9

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7.ed. São Paulo, Saraiva. p. 34 “Um dos maiores freios aos delitos não é a crueldade das penas, mas a infalibilidade delas e, por consequência, a vigilância dos magistrados e aquela severidade de um juiz inexorável que, para ser uma útil virtude, deve estar acompanhada de uma branda legislação. A certeza de um castigo, ainda que moderado, causará sempre uma melhor impressão que o temor de um outro mais terrível, unido à esperança da impunidade;” In: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. São Paulo. Quartier Latin, 2005. p. 83. 10

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 940

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

jurídico o recrudescimento do sistema penal (Direito Penal Simbólico). A pena não é mais aplicada ao agente do delito, mas sim indiretamente a todos os cidadãos, portanto, trata todos os indivíduos como criminosos potenciais, instrumentalizando, mais uma vez, o ser humano – mesmo aqueles que sequer praticaram qualquer conduta desviada –, e por esta única razão lhes tenta afligir pela intimidação, de modo que, ao final, emprega-se um verdadeiro terrorismo Estatal11. Na mesma esteira se posiciona Claus Roxin: Isto conduz-nos à terceira e mais importante objecção contra a prevenção geral. Como pode justificar-se que se castigue um indivíduo não em consideração a ele próprio, mas em consideração a outros? Mesmo quando seja eficaz a intimidação, é difícil compreender que possa ser justo que se imponha um mal a alguém para que outros omitam cometer um mal. Já KANT o criticou por atentar contra a dignidade humana, tendo afirmado que o indivíduo não pode “nunca ser utilizado como meio para as intenções de outrem, nem misturado com os objectos do direito das coisas, on ra o que ro e e a sua ersonali a e na ural” E e e i a en e

ara

um ordenamento jurídico que não considere o indivíduo com o objecto à mercê do poder do Estado nem como material humano que possa ser utilizado, mas sim como portador, plenamente equiparado a todos os outros, de um valor como pessoa, valor esse que é prévio ao Estado e que ser protegido por este, tem de ser inadmissível tal instrumentalização do homem.12 (grifo nosso)

No Brasil destaca-se a posição de Juarez Cirino: A crítica da prevenção geral negativa destaca a ineficácia da ameaça penal para inibir comportamentos criminosos, conforme indicam a inutilidade das cruéis penas corporais medievais e a nocividade das penas privativas de liberdade do Direito Penal moderno. Aliás, afirma-se que não é a gravidade da pena – ou o rigor da execução penal -, mas a certeza (ou a probabilidade) da punição que pode desestimular o autor de praticar crimes – uma velha teoria já enunciada por BECCARIA (1738-1794), sempre retomada como teoria moderna pelo discurso de teóricos do controle social. Além disso, a prevenção geral negativa possui dois defeitos graves: primeiro, a falta de critério limitador da pena transforma a ameaça penal 11 12

Nesse sentido: CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba: Conceito, 2012. p. 427 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 2ª ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 24

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 941

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

em terrorismo estatal – como indica a lei de crimes hediondos, essa infeliz invenção do legislador brasileiro; segundo, a natureza exempla da pena como prevenção geral negativa viola a dignidade humana porque acusados reais são punidos de forma exemplar para influenciar a conduta de acusados potenciais – em outras palavras, aumenta-se injustamente o sofrimento de acusados reais para desestimular o comportamento criminoso de acusados potenciais.13

A aflição demasiada de um ser sensível para intimidação dos demais, ultrapassa desproporcionalmente a individualização da pena. Ainda, resta salientar que a prevenção geral negativa afronta princípios basilares do Estado Democrático de Direito ao tratar seres humanos como objetos em que através de uma pena severa “manda um recado” a toda sociedade, como o erguer de um porrete a um cão domesticável (Hegel), instrumentalizando o homem e ferindo, de morte, qualquer dignidade que se possa ter, atingindo reflexamente o próprio Estado Democrático de Direito. Ademais, não se sustenta a prevenção geral negativa, uma vez que é duvidosa sua eficácia, sendo certo, por outro lado, que não dissuade de maneira idêntica a todos os homens. Se a teoria da prevenção geral negativa fosse lógica e surtisse efeito, bastaria que se apenasse duramente a todos os delitos que estaríamos diante da paz social, tendo em vista que todos se sentiriam intimidados em face de a ameaça que a sanção penal lhes confere. Mas, ainda que surtisse esse efeito ilusório, se estaria diante de uma colidência de princípios constitucionais, um verdadeiro dilema, em que de um lado pesaria a suposta segurança pública e paz social, e de outro lado estaria o direito do cidadão de não ser instrumentalizado enquanto ser humano. Corroborando com o exposto, vale apontar a posição de Cezar Bitencourt: Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Ante esta postura encaixa-se muito bem a crítica que se tem feito contra o suposto poder atuar racional do homem, cuja demonstração sabemos ser impossível. Por outro lado, essa teoria não leva em consideração um aspecto importante da psicologia do delinquente: sua confiança em não ser descoberto. Disso se conclui que o pretendido temor que deveria infundir no delinquente, a ameaça de imposição de pena, não é suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo. A teoria ora em exame não demonstrou os efeitos preventivos

13

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. 4. ed. Curitiba: Lumem Juris, 2010. p. 427.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 942

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

gerais proclamados. É possível aceitar que o homem médio em situações normais seja influenciado pela ameaça da pena. Mesmo assim, a experiência confirma, isso não acontece em todos os casos, estando aí, como exemplo, os delinquentes profissionais, os habituais ou os impulsivos ocasionais.14

Destarte, no campo da prática jurídico-penal é fácil a constatação da falência desta suposta função da pena, pois toda vez que um crime é praticado significa dizer que a prevenção geral negativa foi solenemente ignorada, sendo certo, portanto, que a existência de crime já é a própria negação da teoria da prevenção geral negativa, ou, em outras palavras, sua falência enquanto fundamento para aplicação da sanção penal. Com efeito, no caso em estudo, para Dirceu e Genoíno significaria dizer que estamos punindo-os para que no futuro nenhum outro político cometa esses crimes, pois encontrariam o mesmo destino que os petistas do mensalão. Ocorre, porém, que além das duras críticas já comentadas que esse fundamento da pena sofre, nesse caso é de se considerar a elevada Cifra Negra para os crimes ditos econômicos. A prisão de alguns poucos políticos no Brasil ainda demonstra que a impunidade é a regra. Logo, o efeito dissuasório não alcança jamais seus objetivos a partir da intimidação pela sanção. Por outro lado, a vertente teórica da prevenção geral positiva é buscada através da internalização dos valores sociais pela sociedade. É uma forma de ensinar a todos que aquilo que está na norma é real, é um valor protegido e garantido pelo Direito. O que se pretende através da pena é uma comunicação de reafirmação dos valores sociais, a ideia de aplicação e vigência do Direito posto e da manutenção das expectativas normativas. Cezar Bitencourt leciona: A teoria da prevenção geral positiva propugna, basicamente, três efeitos distintos, que podem aparecer inter-relacionados: o efeito de aprendizagem através da motivação sociopedagógica dos membros da sociedade; o efeito de reafirmação da confiança no Direito Penal; e o efeito de pacificação social quando a pena aplicada é vista como solução ao conflito gerado pelo delito.15

Dessa maneira, os efeitos propostos pela teoria da prevenção geral positiva que a doutrina aponta são: (a) aprendizagem através da motivação sociopedagógica; (b) o efeito de

14 15

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 160 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 163.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 943

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

reafirmação da confiança no direito penal; (c) o efeito de pacificação social quando a pena é aplicada é vista como solução ao conflito gerado pelo delito; merecem uma análise detida. Suscintamente, a primeira hipótese justificadora dessa teoria tenta transportar indiscriminadamente quais são os valores sociais que devem ser acolhidos por todos os indivíduos. Em outras palavras: é a afirmação da ideologia dominante 16. Ocorre, todavia, que não se está a pensar no direito dos indivíduos de, por exemplo, discordarem da norma posta, e de manifestarem livremente seu pensamento. Levar essa proposição como verdadeira é o mesmo que dizer que não há espaço para movimentos sociais manifestarem seu desejo de mudança legislativa, como pretende, por exemplo, a Marcha da Maconha, haja vista que os art. 33 e 28 da Lei 11.343/2006 estariam transmitindo a mensagem social de que não se admite a mercancia e uso de drogas. Já na segunda hipótese justificadora, que pretende a reafirmação da confiança no Direito Penal, consigna-se que está intrinsicamente ligada com a terceira hipótese, a qual pretende atribuir um caráter de defesa social a pena, pois, na verdade, a confiança no Direito Penal decorre se e quando a pena é aplicada, em que ocorre a materialização do direito através da execução da sanção imposta. Em tese, a pena pacificaria a sociedade resolvendo o conflito da mesma contra o autor do delito, e impediria, no limite, a vingança privada. De fato, um argumento sedutor, mas que deve ser analisado sob a seguinte perspectiva: a pena privativa de liberdade faz com que a sociedade se sinta retribuída e em paz mesmo sem ser aplicada? Sim, porque muito embora Dirceu e Genoíno tenham sido apenados, resta claro que a maioria da prática dos crimes de corrupção no Brasil não tem seus agentes apenados, o que até mesmo gerou a expressão “Cifra Dourada” para os ditos crimes econômicos ou do “colarinho”. A crença na pena propriamente dita parece ser absurda diante de dados empíricos, e só poderia ser considerado como um ato de fé quando confrontada estatisticamente – ainda mais quando tratamos de delitos econômicos! Muito embora no Brasil atualmente mais de meio milhão de pessoas estejam encarceradas 17, a “normalização social” via pena é irrisória quando nos deparamos com os números da chamada Cifra Negra, que já nem é tão negra

16

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... p. 447. Atualmente no Brasil há aproximadamente 550 mil presos, conforme aponta a compilação dos dados do DEPEN até junho de 2012. Vide GOMES, Luiz Flávio; SANZOVO, Natália Mendes. Sistema penitenciário. In: Instituto Avante Brasil. Disponível em: http://staticsp.atualidadesdodireito.com.br/iab/files/Sistema_Penitenciario_Jun_2012.pdf Acesso em: 30/07/2013 p. 3 17

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 944

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

assim diante das pesquisas empíricas conhecidas18. Infelizmente a criminologia no Brasil ainda não nos apresenta dados das cifras negras dos crimes econômicos – pelo menos não que esse pesquisador tenha conhecimento. Mas, para ilustrar, vale mencionar pesquisa divulgada pelo Conselho Nacional do Ministério Público quanto ao crime de homicídio: “O índice de elucidação dos crimes de homicídio é baixíssimo no Brasil. Estima-se, em pesquisas realizadas, inclusive a realizada pela Associação Brasileira de Criminalística, 2011, que varie entre 5% e 8%”.19 Se no Brasil elucidamos apenas entre 5% e 8% dos homicídios, o que dizer então dos crimes do chamado “Colarinho Branco”, como no caso de Dirceu e Genoíno? Ora, se a pacificação social se desse apenas através da sanção penal, ou seja, da reafirmação dos valores sociais através da pena, não haveria mais como se falar em direito penal no Brasil, pois com um índice de 92% de homicídios impunes é de se assustar que a população ainda não tenha tomado às ruas e (re)instaurado a vingança privada. Isso porque ainda não há pesquisas – ao menos que tenha nos chagado a conhecimento – que apontem o índice de elucidação da criminalidade do chamado “Colarinho Branco”. Assim não sendo, podemos concluir a contrário senso que a hipótese da pena assegurar os impulsos vingativos da sociedade não encontra amparo nas estatísticas. A pena não é o fator normalizador da sociedade. A prisão de Genoíno e Dirceu não foram determinantes para que a expectativa no e pelo direito fosse mantida, ou tampouco reafirmou valores consagrados por todos. Na verdade, não há aplicação de penas no Brasil quando se verifica que de cada dez, nove assassinos restam impunes, e ainda assim não vemos pessoas realizando a justiça com as próprias mãos ou que o Estado Democrático de Direito esteja ameaçado. Isso para não dizer sobre os crimes de colarinho branco, em que não passam de alguns poucos condenados, em que se sabe, até mesmo, nome sobrenome destes, como é com Dirceu e Genoíno.

18

Um conceito de cifra negra pode se extrair no seguinte excerto: “La disparidad entre la cantidad de conflitos criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse com el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura.” Tradução livre: A disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem em uma sociedade e aqueles que chegam a conhecimento das agências de controle é tão grande e inevitável que não chega a ocultar com o tecnicismo da chamada cifra negra ou oculta. In: ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro Alagia. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 7. 19 Estratégia Nacional de Justiça e Segurança Pública. Relatório Nacional da Execução da Meta 2: um diagnóstico da investigação de homicídios no país. Brasília: Conselho Nacional do Ministério Público, 2012. 84 p. il.. Disponível em: http://www.cnmp.mp.br/portal/images/stories/Enasp/relatorio_enasp_FINAL.pdf Acesso em: 30/07/2013 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 945

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

2.3. Uma retribuição para Genoíno e Dirceu

De todas as teorias da pena que abordamos é a da retribuição que parece vigorar no caso em estudo, embora seja a mais primitiva. Ela é um fato incontestável, uma vez que, atualmente, com a falência do sistema penitenciário20, é dificultoso avaliar um sistema de encarceramento digno (superlotação), quanto mais se discutir a reinserção social e reeducação do indivíduo (teorias relativas preventivas). Portanto, ocorrendo claro desrespeito às garantias positivadas na Lei de Execução Penal, uma vez que apenas se castiga o indivíduo, numa clara tentativa de impor um mal (in)justo àquele que praticou um mal injusto, pode-se concluir claramente que a pena tem fins meramente retribucionistas, ao menos é o que se observa para Dirceu e Genoíno. Claus Roxin deu contribuição importante à teoria da pena a partir de sua Teoria Dialética Unificadora da Pena, na qual resta excluída a retribuição: […] a eoria a re ribui ão não nos ser e

orque ei a na obs uri a e os

pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais contestável, não é vinculante. Nada se altera com a substituição, que amiúde se encontra em exposições recentes, da ideia de retribuição (que recorda em demasia o arcaico rin na

e i a e

que se o

io e alião

elo on ei o

bio e “e ia ão”

ele se alu e a enas a u a “ o

ul a” le i i a a es a al en e subsis e on ra u a “e ia ão” es e i o

ensa ão a

in e ral en e as ob e

es

21

No Brasil, Juarez Cirino dos Santos nos esboça o porquê do sucesso desta infeliz teoria da pena no seguinte trecho: A sobrevivência histórica da pena retributiva – a mais antiga e, de certo modo, a mais popular função atribuída à pena criminal – parece inexplicável: a pena como expiação de culpabilidade lembra suplícios e fogueiras medievais, concebidos para purificar a alma do condenado; a pena como compensação de culpabilidade atualiza o impulso de vingança 20

Superlotação, a falta de aparelhamento estatal, descaso público, e corrupção em geral são fatores que fazem das penitenciárias a latrina da sociedade moderna nas palavras de Luiz Flávio Gomes. Latrina essa que recebe todo aquele “esgoto” – leia-se como resto indesejável – que não é querido, por algum motivo (social, econômico, moral) junto aos demais. GOMES, Luiz Flávio. Sistema carcerário brasileiro: a latrina da justiça criminal. In: Última Instância. Disponível em: http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/3037/colunas+ultimainstancia.shtml Acesso em: 30/07/2013. 21 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 2ª ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 19/20. _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 946

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

do ser humano, tão velho quanto o mundo. A literatura penal possui várias explicações para a sobrevivência histórica da função retributiva da pena criminal. Primeiro, a psicologia popular, evidentemente regida pelo talião, parece constituir a base antropológica da pena retributiva: a retaliação expressa no olho por olho, dente por dente constitui mecanismo comum dos seres zoológicos e, por isso, atitude generalizada do homem, esse zoon politikon. Segundo, a religiosa judaico-cristã ocidental apresenta uma imagem retributivo-vingativa da justiça divina, que talvez constitua a influência cultura mais poderosa sobre a disposição psíquica retributiva da psicologia popular – portanto, de origem mais social do que biológica. Terceiro, a filosofia idealista ocidental é retributiva: KANT (1724-1804) define a justiça retributiva como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba o valor de seu fato e a culpa do sangue não recaia sobre o povo que não puni seus culpados; HEGEL (1770-1831) define crime como negação do direito e pena como negação da negação e, portanto, como reafirmação do direito [...]. Quarto, o discurso retributivo se baseia na lei penal, que consagra o princípio da retribuição: o legislador determina ao juiz aplicar a pena conforme necessário e suficiente para reprovação do crime [...].22

É necessário entender as questões antropológicas que fazem com que a ideia de retribuição penal seja a mais arraigada hoje no subconsciente de todos. Desde a lei de talião até as doutrinas religiosas que pregam uma “vingança divina” como forma de expiar a culpa pecaminosa, enraizou-se este conceito retribucionista na psicologia popular. É nítida, portanto, a falta de cientificidade desta teoria, muito bem atacada por Cirino dos Santos. Não há como trazer um conceito tão vazio de ciência para a modernidade penal. As motivações religiosas e culturais não devem ser o lastro que justifica o direito de punir alguém, pois o justo penal deve ser universal, diferentemente de religião e cultura, que estão em dinâmica variante. Roxin leciona que a pena não pode e não deve ter um fim retributivo, mas apenas finalidades exclusivamente preventivas. A sustentação se dá através do entendimento de que as normas penais só se justificam quando visam assegurar a liberdade individual ou manter a ordem social: 22

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p 461/462. _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 947

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

El punto de partida de toda teoría hoy defendible debe basarse em el entendimento de que el fin de la pena sólo puede se de tipo preventivo. Puesto que las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a um orden social que está a su servicio (cfr. §2, nm. 9ss.), también la pena concreto sólo puede perseguir esto, es decir, um fin preventivo de delito (cfr. nm. 15, 28).23

Deste modo, o professor alemão ensina que a pena somente tem justificativa a partir do momento em que se encontra alguma finalidade de prevenção, seja geral, voltada para toda a coletividade no intuito de impedir novos delitos, ou especial, voltada para o apenado no intuito de reinseri-lo e evitar que pratique novos crimes. Nunca de retribuir um mal com outro mal. Roxin assevera que uma teoria unificadora ou mista deve afastar a ideia da retribuição. Traz a baila o exemplo clássico de um oficial militar que cometeu diversos crimes durante o regime do nacional socialismo, mas que após a queda do regime estabelece vida normal: En una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la retribución no puede, por el contrario, entrar em consideración, ni siquiera como um fin atendible junto a la prevención. Contra los fundamentos em favor de este veredicto, ya expuestos em nm. 8-10, se há objetado em ocasiones que sólo la teoria de la retribución puede justificar el castigo de los criminales nazis, o que actualmente vivían socialmente integrados y que ya no represntaban nigún peligro. Pero eso no es correcto. Pues um castigo de estos hechos es necessário desde fundamentos preventivogenerales, porque si nos se persiguieran se podría estremecer gravemente la consciencia jurídica general: si tales asesinatos se quedasen sin castigo, es posible que quisiera invocar el mismo tratamento cualquier outro autor de homicídio, respecto del cual no hay peligro de reincidência y exigir del mismo modo la impunidad. Esto obligaría a relativiza la validez de la prohibición de matar y su efecto preventivo de forma intolerable.24

Ora, para esse indivíduo não há que se cogitar em nenhum fim de prevenção especial, visto que não comete mais crimes e que inserido socialmente. Contudo, não é a 23

ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. T. I. Madri: Civitas, 1997. p. 97. 24 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. T. I. Madri: Civitas, 1997. p. 98. _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 948

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

retribuição que justificaria eventual pena neste caso (embora a vingança latente implore por castigo em casos como esse), mas sim a ideia de prevenção geral, pois não há como se cogitar por equiparação a impunidade para todos os casos de homicídios ou outros crimes em que se demonstre ineficaz qualquer prevenção especial, porque, conforme Roxin, se geraria uma absoluta e insustentável intranquilidade social que decorreria da descrença da aplicação de sanção e descrédito do próprio Direito enquanto regulador social.

3. A contribuição da criminologia crítica

A falência de qualquer função ou finalidade pela privação da liberdade de um ser humano já vêm sendo denunciada pela Criminologia Crítica desde há muito. Não é novidade que não se encontra finalidades na aplicação da restrição da liberdade para qualquer ser humano, inclusive para Dirceu e Genoíno. O discurso oficial da pena e do próprio Direito Penal já foi confrontado e escancarado em face de seu discurso real ou crítico.25A pena serviu, serve e vem servindo, na maioria dos casos em que é aplicada, para conter e excluir os que estão à margem do capitalismo. No entanto, quando confrontamos o caso do chamado “mensalão”, estamos diante de uma exceção a essa função do Direito Penal, pois os réus políticos não se enquadram no perfil de “presidiário” selecionado majoritariamente pelo sistema penal brasileiro. Com efeito, é preciso compreender, primeiramente, quem é essa clientela preferencial que encontramos massivamente encarcerada.

3.1. A seletividade penal: uma constatação empírica

A contribuição da criminologia crítica foi fundamental para compreender o perfil do encarcerado, como sendo aquele que excluído e marginalizado pelo sistema econômico. Um estudo empírico do sistema penal nos revela quem é a “clientela” preferencial do sistema penal. Atualmente estão presos no Brasil mais de meio milhão de pessoas. O Brasil vem de uma escalada no número da população prisional, enquanto que de outro lado a população de habitantes do país não acompanha o mesmo salto. A contradição é devida a política 25

CIRINO DOS SANTOS, Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponível em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf Acesso em: 10/10/2013. p. 3/4 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 949

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

criminal brasileira, que não aparenta guardar correlação com as funções declaradas ou manifestas da teoria jurídica da pena quando analisadas acuradamente.

Gráfico 01 – Evolução da População Carcerária no Brasil26

Conforme se pode verificar, na última década houve um considerável aumento da população carcerária no Brasil. Enquanto em 2002 havia no Brasil 239.345 pessoas presas, dez anos depois alcançamos a incrível marca dos 548.003 encarcerados, apresentando um crescimento de aproximadamente 129%. Em contraponto, a população total do Brasil no ano 2000 era de 169.590.693, dez anos depois passou a 190.755.799, apresentando um acréscimo de apenas 12%.27 E não há como argumentar que na última década a polícia brasileira revolucionou seus métodos e passou a prender mais e com mais eficiência, o que possivelmente justificaria a escalada da população prisional. Aliás, muito pelo contrário, pois, conforme já citado acima, cerca de 90% dos homicídios restam sem esclarecimento no Brasil. Sendo assim, resta saber, agora, quem são esses encarcerados; que crimes cometeram; qual seu nível de escolaridade; e a que camada social pertencem, para então

26

Dados obtidos e compilados a partir de: BRASIL, Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B622166AD2E896%7D&Team=¶ms=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B1624D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D Acesso em: 30/07/2013 27 IBGE. Censo 2010. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/tabelas_pdf/Brasil_tab_1_4.pdf Acesso em 30/07/2013 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 950

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

buscarmos uma compreensão do que é ou a que se presta a pena atualmente no Brasil, para além de um discurso puramente dogmático e descolado da realidade.

Gráfico 02 – Nível de Escolaridade da População Carcerária28

De acordo com o que demonstra o Gráfico 02 o nível de escolaridade da população carcerária é baixíssimo, guardando correlação com a realidade nas periferias das grandes cidades, com as camadas mais pobres da população. Os dados de dezembros de 2012 do Ministério da Justiça, pelo seu Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), nos mostram que no universo de 513.573 presos que declararam escolaridade, 27.813 são analfabetos, 64.102 apenas alfabetizados, 231.429 possuem ensino fundamental incompleto, 62.175 o ensino fundamental completo. Em outras palavras: 385.519 sequer completaram o ciclo básico de educação, o que corresponde a 75,06% dos encarcerados. Ainda, vale observar a questão racial dentro dos presídios.

28

Dados obtidos e compilados a partir de: BRASIL, Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B622166AD2E896%7D&Team=¶ms=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B1624D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D Acesso em: 30/07/2013 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 951

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

Gráfico 03 – Cor de pele declarada pela população carcerária29

Observa-se que 61% da população carcerária se declarada negra ou parda, contra apenas 36% de brancos. Este dado é mais um forte indício de que a desigualdade social decorrente do modelo político-econômico-social neoliberal capitalista implica em estatística criminal em desfavor das classes menos favorecidas. Corroborando-se a isto, soma-se que os tipos penais praticados pela maior parte da massa carcerária são delitos também relacionados com a miséria, tais como os delitos patrimoniais e de tráfico de entorpecentes.

29

Dados obtidos e compilados a partir de: BRASIL, Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B622166AD2E896%7D&Team=¶ms=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B1624D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D Acesso em: 30/07/2013 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 952

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

Gráfico 04 – Tipos penais que geram maior encarceramento30 A guisa de esclarecimento vale frisar que “outros crimes” equivalem a cerca de quase 900 outras figuras penais constante do ordenamento jurídico penal brasileiro – dentre elas os crimes praticados por Dirceu e Genoíno – sendo extremamente variada e sem relevância cientifica a incidência de cada uma delas, ao menos para o estudo que aqui pretendemos. Com efeito, os crimes de roubo, furto e tráfico de drogas, respondem por 67% de toda a criminalidade. Atrelado aos outros dados, podemos traçar, de certa forma, o perfil do apenado atualmente recluso no Brasil. Em regra, é o indivíduo pardo ou negro, que não completou sequer o ensino fundamental, e que pratica crimes de furto, roubo ou tráfico de drogas. Pode-se concluir, assim, que, em regra, o selecionado pelo sistema penal, diante dos dados apontados, vem da camada mais baixa da população. A pena criminal faz uma dupla seletividade penal. Em primeiro lugar quando da tipificação pelo legislador, que preferencialmente legisla contra os interesses da classe marginalizada. Em segundo lugar, quando da aplicação seletiva da sanção penal, escolhendo

30

Dados obtidos e compilados a partir de: BRASIL, Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B622166AD2E896%7D&Team=¶ms=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B1624D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D Acesso em: 30/07/2013 _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 953

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

preferencialmente – conforme dados empíricos demonstrados – àquele que é pobre, marginalizado, ou seja, detentor da força de trabalho.31 No entanto, na Ação Penal 470/MG os réus não tem esse perfil histórico, uma vez que pertencem à camada dominante da sociedade, já que ocupavam cargos decisivos na estrutura social do país – sendo algum desses réus condenados grandes banqueiros. Portanto, com a prisão dos chamados réus políticos verifica-se um paradigma diferente de encarceramento, que, ao menos no caso em estudo, não selecionou os que estão à margem do sistema (im)posto, rompendo com aquilo proposto pela criminologia crítica.

4. A paradigmática ação penal 470/MG

Com efeito, a ação penal 470/MG foi um ponto fora na curva no direito brasileiro em inúmeros momentos, conforme já apontam os juristas que se debruçam sobre o tema. Entre esses novos paradigmas que o caso “mensalão” nos legou, está o paradigma da pena criminal, que no caso concreto, não está a realizar aquilo que seu discurso real ou crítico aponta, isto é, o encarceramento dos marginalizados. Com a prisão de Dirceu e Genoíno, um fenômeno diferente acontece. Prender Dirceu e Genoíno não vai “garantir uma ordem” imposta pelo sistema econômico ou ainda realizar uma gestão diferencial do proletariado32. Resta claro, no entanto, que o Direito Penal não perdeu essas suas características com a prisão de uma dúzia de engravatados, uma vez que os mais de meio milhão de presos são provenientes da camada baixa da população. É certo, porém, que um novo paradigma se apresenta. Conforme visto detalhadamente acima, nem o discurso oficial (dogmática jurídica) e nem o discurso real (crítico criminológico) foram capazes de nos dar uma resposta considerável para este fenômeno tão representativo para Brasil, que foi a prisão dos réus do mensalão. Até o momento, a única razão que parece fundamentar a prisão de Dirceu e Genoíno foi a corrente retribucionista, isto é, uma forma de vingança moderna.

31

CIRINO, Juarez. Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponível em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf Acesso em: 10/10/2013. p. ¾. 32 WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Evan/ICC, 2003. _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 954

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

4.1. A vingança, o ressentimento e a retribuição pela pena: uma abordagem nietzscheana

Nietzsche desenvolve em sua filosofia interessante análise dos temas da vingança e do ressentimento, notadamente em sua Genealogia da Moral, decorrente de grande influência da obra Memórias do Subsolo, de Dostoiévski.33 Com efeito, essa ideia da vingança e retribuição penal advém da formação dos bandos primitivos. Eram nos bandos, primeiras organizações de sociedade, que por meio das relações de crédito e débito (tráfico) se firmou a ideia de retribuição do direito de punir. Nesse sentido Nietzsche, em sua Genealogia da Moral, nos mostra essa relação primitiva entre vingança e retribuição penal: De onde retira sua força essa antiqüíssima, profundamente arraigada, agora talvez inerradicável, a idéia de equivalência entre dano e dor? Já revelei: na relação contratual entre credor e devedor, que é tão velha quanto a e is ên ia

e “ essoas ur i as” e que or sua e re e e

s or as

básicas de compra, venda, troca e tráfico.34

Era através das relações de compra e venda que o credor se investia do direito de punir contra o devedor inadimplente. Daí, então, nasceu a clássica ideia da retribuição. O dano sofrido pelo credor tornava justo uma dor causada ao seu devedor, já que assim se permitia a aplicação do castigo para o inadimplente (transgressor do contrato, que é a lei entre as partes). Nietzsche, a partir da concepção de luta de desejos, da ideia do conflito dos afetos nos demonstra o que realmente está por detrás da punição de um ser humano no seguinte trecho: Pois todo sofredor busca instintivamente uma causa para seu sofrimento; mais precisamente, um agente; ainda mais especificamente, um agente culpado suscetível de sofrimento – em suma, algo vivo, no qual possa sob algum pretexto descarregar seus afetos, em ato ou in effigie: pois a descarga de afeto é para o sofredor a maior tentativa de alívio, de entorpecimento, seu involuntariamente ansiado narcótico para tormentos de 33

CARNIO, Henrique Garbellini. DIREITO, VINGANÇA E RESSENTIMENTO: a relação nietzscheana entre a gênese privada do direito e as noções psicológico-jurídicas da vingança e da origem da pena. In: Revista dos Tribunais, vol. 936. São Paulo: RT, p. . 34 NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polêmica. Tradução de Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das letras, 2007. Segunda Dissertação § 4, p. 53. _____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 955

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

qualquer espécie. Unicamente nisto, segundo minha suposição, se há de encontrar a verdadeira causação fisiológica do ressentimento, da vingança e quejandos, ou seja, em um desejo de entorpecimento da dor através do afeto – de ordinário ela é procurada, muito erroneamente, me parece, em u

on ra ol e e ensi o u a si

re le o’ e

les

e i a ro e ora u

‘ o i en o

res os a a u a s bi a lesão ou ameaça, do tipo que ainda

executa uma rã sem cabeça, para livrar-se de um ácido corrosivo.35

Para o filósofo alemão, a vingança nada mais é do que uma forma para se compensar a dor sofrida através do encontro de um ser culpado suscetível de sofrimento. Transportando essa ideia para o caso em análise, podemos encontrar algumas explicações para o espetáculo formado na Ação Penal 470/MG. E continua Nietzsche ao demonstrar a festa que se propícia através do sofrimento, um verdadeiro espetáculo, nada muito distante daquilo que para muitos se transformou o julgamento da Ação Penal 470/MG: Pergunta-se mais uma vez: em que medida pode o sofrimento ser compensação para a "dívida"? Na medida em que fazer sofrer era altamente gratificante, na medida em que o prejudicado trocava o dano, e o desprazer pelo dano, por um extraordinário contraprazer: causar o sofrer uma verdadeira festa, algo, como disse, que era tanto mais valioso quanto mais contradizia o posto e a posição social do credor. 36

A conduta da mídia, da opinião pública e até mesmo de alguns dos Ministros, demonstram nitidamente essa festa contra os réus do “mensalão”. Houve, até mesmo, que comemorasse a prisão desses homens. Dirceu e Genoíno são os seres culpados suscetíveis de sofrimento para compensação da “dor” coletiva causada decorrente de um esquema de corrupção instaurada no alto escalão do Governo do país. Houve um sentimento coletivo de “dor” causada quando se noticiou “o maior escândalo de corrupção do país”. E isso demonizou os réus da Ação Penal 470/MG, pois contra eles se manifestava essa necessidade de vingança coletiva. Esse afeto, por óbvio, clamava por um entorpecimento, algo que fosse bastante suficiente para causar regozijo coletivo, conforme a tese dos ressentimentos e vinganças de Nietzsche. Com isso, pode-se concluir que, aparentemente, as condenações dos réus da Ação Penal 470/MG não tinham nenhuma outra finalidade que não esta: a de dar a público o 35 36

Id. Ibid. § 15 Ibid. §6º, p. 57

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 956

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

espetáculo pretendido. Deste prisma, explica-se, por exemplo, a superexposição midiática sofrida pelos réus, com julgamento transmitido ao vivo para o país inteiro, direito a traslado em um jatinho da Polícia Federal após a efetivação dos mandados de prisão, bem como todos os outros incontáveis fatos peculiares que ocorreram e ainda ocorrem – agora em fase de execução penal – com esses réus. Tudo para dar ao povo o afeto pretendido, para reequilibrar a balança dos sentimentos, fazendo nascer, nessa hora, o sentimento de “justo”, de “equilibrado”, de “justiça”. Portanto, a hipótese de que a pena é aplicada para alcançar algum fim utilitário não encontra amparo na realidade, desmoronando frente as críticas tecidas alhures. As teorias da pena não são fortes o suficientes para justificar a mitigação do direito fundamental a liberdade dos indivíduos. Além disso, a hipótese crítico criminológica também não pode ser aplicada no caso em estudo, por não serem os réus provenientes das classes marginais. Assim, resta a hipótese apresenta por Nietzsche, que nos indica um a face obscura da psique humana, escancarando nosso cruel prazer em ver o sofrimento alheio.

5. Breves conclusões

1.

A prevenção especial positiva (neutralização) de Dirceu e Genoíno na prática

dos crimes poderia se dar de maneira menos gravosa ao direito fundamental à liberdade, tendo em vista que a mera subtração dos cargos que detinham já seria bastante suficiente para que se impedisse a continuação da prática dos delitos, de modo que o encarceramento em face de possibilidade menos gravosa fere o princípio de intervenção mínima.

2.

A prevenção especial negativa (ressocialização) não faz sentido quando

tratamos de indivíduos que detinham elevado destaque nacional, como no caso de Genoíno e Dirceu, que se demonstravam absolutamente aptos ao convívio em sociedade. Além disso, ainda que assim não o fosse, a condição subumana em que os cárceres brasileiros se encontram impossibilita, na prática, que qualquer tipo de ressocialização se realize.

3.

Ainda, destaca-se que o Estado não tem o direito de introjetar concepções

morais nos indivíduos a partir da terapêutica penal, uma vez que deles não se retira o direito

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 957

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

de livre manifestação de opinião, credo, convicção filosófica ou política, ainda que essa manifestação implique na pratica de um tipo penal.

4.

Por sua vez, a prevenção geral negativa (intimidação) instrumentaliza o ser

humano, transformando-o em objeto, ferindo sua própria dignidade, já que o ser humano é utilizado não como um fim em si mesmo, mas como algo que se instrumentaliza para o alcance de outros fins, tais como a intimidação.

5.

A prevenção geral negativa também fere a individualização da pena, quando

através da ameaça geral e indiscriminada faz a sanção penal transgredir do agente delituoso para, até mesmo, aquele cidadão que nunca cometeu nenhum delito, como forma de dissuadir potenciais criminosos. Logo, é admissível a punição desproporcional de um agente delituoso para chocar e tentar impedir outros potenciais agentes delituosos, instaurando um terrorismo Estatal, como o erguer de um porrete a um cão domesticável, no limite, justificando até mesmo a pena de morte. Ocorre, porém, que além das duras críticas já comentadas que esse fundamento da pena sofre, nesse caso é de se considerar a elevada Cifra Negra para os crimes ditos econômicos. A prisão de alguns poucos políticos no Brasil – como Dirceu e Genoíno – ainda demonstra que a impunidade é a regra. Logo, o efeito dissuasório pela intimidação – caso exista – não alcança jamais seus objetivos a partir da intimidação pela sanção, uma vez que a impunidade ainda é a regra.

6.

Por outro lado, a prevenção geral positiva não coteja a hipótese de

indivíduos que, democraticamente, não concordam com a norma penal estabelecida – como no caso da Marcha da Maconha. Sendo assim, há que se reafirmar o direito de se combater normas positivadas, não podendo se presumir que norma posta é um valor absoluto que precisa ser reafirmado quando desobedecido. Logo, Dirceu e Genoíno não devem ser obrigados a “introjetar em si valores morais e éticos” que a norma penal reconhece como corretos, a não ser que o façam de uma maneira voluntária. Ademais, creditar a paz social pela aplicação do Direito enquanto fenômeno normalizador dos conflitos se demonstra um ato de fé, pois cerca de 92% dos homicídios no Brasil restam impunes, mas ainda assim não se reinstaurou a barbárie através da vingança privada – já que o Estado faliu absolutamente neste ponto.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 958

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

7.

Em seguida, a retribuição pela pena não encontra respaldo técnico-científico,

pois se demonstra muito mais um ato de fé (crença), uma necessidade muitas vezes religiosa de expiação da culpabilidade, de caráter emocional por parte de quem aplica o castigo, uma vez que não há um parâmetro capaz de demonstrar qual é a quantidade ideal de um “mal” para compensação de outro “mal” anteriormente causado. Além disso, não é nem um pouco democrático que o Estado possa se investir da fúria da vítima para realizar sua vingança. Portanto, não parece admissível que o Estado possa punir Dirceu e Genoíno apenas porque a sociedade se sentiu lesada pelas condutas por eles praticadas.

8.

Com efeito, a criminologia crítica exerceu papel importante ao confrontar o

discurso dogmático jurídico da teoria da pena com o discurso crítico criminológico. Dessa maneira, restou evidente que a pena, na verdade, para além de seu discurso declarado cumpre uma função real de controle social das classes marginalizadas pela sociedade imposta.

9.

No entanto, a contribuição da criminologia crítica não cabe no caso em

estudo. Genoíno e Dirceu não são provenientes das classes marginalizadas da sociedade, aliás, muito pelo contrário. Sendo assim, sobre eles a pena não exerce esse papel de controle social de classes.

10. Portanto, conclui-se que a única finalidade da pena para os réus da Ação Penal 470/MG é mesmo a retribuição, isto é, uma espécie de vingança moderna através do Estado. Resta, ao fim e ao cabo, a hipótese justificadora apresentada por Nietzsche, que nos confronta uma face obscura da psique humana, que tenta nos explicar o porquê desse fenômeno paradigmático. No conflito dos afetos buscamos um ser culpado suscetível de sofrimento para entorpecer a dor que nos foi causada. Dessa forma, montou-se o espetáculo que se deu na Ação Penal 470/MG, como sendo, em geral, a realização da catarse coletiva pelo desejo de vingança contra aqueles que foram os usurpadores da coisa pública.

6. REFERÊNCIAS

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 959

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. São Paulo: Quartier Latin, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. MJ. Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B622166AD2E896%7D&Team=¶ms=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B1624D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D Acesso em: 30/07/2013. ______.

CNJ.

Conselho

Nacional

de

Justiça.

Disponível

em:

http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf Acesso em: 15/10/2013. ______. CNMP. Estratégia Nacional de Justiça e Segurança Pública. Relatório Nacional da Execução da Meta 2: um diagnóstico da investigação de homicídios no país. Brasília: Conselho

Nacional

do

Ministério

Público,

2012.

84p.

il..

Disponível

em:

http://www.cnmp.mp.br/portal/images/stories/Enasp/relatorio_enasp_FINAL.pdf Acesso em: 30/07/2013. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito, 2012. ______. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005. ______. Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponível em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf

Acesso

em:

10/10/2013. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7.ed. São Paulo, Saraiva, 2010. GOMES, Luiz Flávio; SANZOVO, Natália Mendes. Sistema penitenciário. In: Instituto Avante

Brasil.

Disponível

em:

http://staticsp.atualidadesdodireito.com.br/iab/files/Sistema_Penitenciario_Jun_2012.pdf Acesso em: 30/07/2013. ______. Sistema carcerário brasileiro: a latrina da justiça criminal. In: Última Instância. Disponível

em:

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 960

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/3037/colunas+ultimainstancia.shtml Acesso em: 30/11/2013. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral.13. ed. São Paulo: Impetus, 2011. IBGE.

Censo

2010.

Disponível

em:

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/tabelas_pdf/Brasil_tab_1_4.pd f Acesso em 30/07/2013. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2010, v.1. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polêmica. Tradução de Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das letras, 2007 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. São Paulo: RT, 2012. O

GLOBO.

Condenações

e

penas

dos

réus

do

mensalão.

Disponível

em:

http://oglobo.globo.com/infograficos/mensalao-veredictos/ Acesso em: 04/12/2013 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. T. I. Madri: Civitas, 1997 ______. Problemas fundamentais de direito penal. 2. Ed. Lisboa: Vega, 1998. WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Evan/ICC, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro Alagia. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002.

_____________________________________________________________________ Anais do 1.º Simpósio de Iniciação Científica do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição 1 – Ano 01 – 2014 961